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从司法行政管理的角度看贯彻《决定》亟待解决的五方面问题

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                 罗永新  罗纪锋广东省司法厅司法鉴定管理处

   《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）将于今年10月1日施行，如何结合国家司法鉴定体制改革进程，全面领会贯彻《决定》精神，是司法界和社会所关心的问题。笔者试从面向社会服务司法鉴定管理工作的实际出发，就贯彻《决定》必须解决好五方面的管理问题进行探讨。

    一、落实司法行政机关的管理职权，解决好依法行政的问题

    （一）明晰行政管理模式。要对司法鉴定工作实施有效管理，就要求从中央到地方都尽快建立健全司法行政机关专门管理部门，配备相应的专职管理人员，同时从法制的角度，建议尽快明晰司法部、省级司法行政机关、地市级司法局的管理权限，特别是解决好地市级司法局直接管理、监督鉴定机构、司法鉴定人的问题。司法部主要是指导司法鉴定工作，组织制订整个行业的规范等；省级司法行政机关主要履行管理、监督、指导的职能，根据《决定》规定进行行政许可和处罚等；其他行政管理权限应当尽可能下放或者委托地市级司法局，这有利于把司法行政机关管理、监督和指导司法鉴定工作落到实处。此外，部分地方设立的司法鉴定工作领导协调机构如司法鉴定委员会，因是在司法鉴定管理未有专门法律规定的历史背景下的产物，也曾发挥过一定作用，但有悖于《决定》，妨碍司法公正，影响法院独立审判，影响司法鉴定的独立性与中立性，所以，这些协调机构已没有存在的必要，更不宜提倡设立。

    （二）明确管理范围和鉴定类别。一是根据《决定》规定，管理范围是指诉讼活动中的相关活动，那么诉前和执行阶段的鉴定活动、为政法机关行政案件（如治安、交通事故等案件）服务的鉴定活动、为仲裁和纪检监察部门服务的鉴定活动等是否也纳入管理范围，都亟待通过法律层次的规范，如通过国务院的行政法规来统一规范。二是《决定》的分类与市场经济条件下对司法鉴定的实际需求不相适应，与司法实践明显不符，不利于规范管理。《决定》第二条只明确规定了法医、物证、声像资料等三大类，虽然有第四款的弹性条款，但仍然不能满足三大诉讼法和整个社会生活中人们对司法鉴定日益增长的需求，不难看出其重韬仅限于刑事诉讼的痕迹。对于主要为民商诉讼案件服务的司法会计、建筑工程、知识产权等司法鉴定服务未作充分估量，因而在分类中并未列入其中。而这些分类，原行业相关的法律法规也没有规定司法鉴定甚至鉴定的内容。从广东现状看，如司法会计、计算机、建筑工程、知识产权类的鉴定机构、鉴定人数量分别达111家和805名，去年共办理司法鉴定案件1544件，占总分类案件数的10.17％。这些比例虽不大，但涉案标的大，影响也大。还有一些具有区域性特色的的司法鉴定分类，如广东的海事类海损事故、船舶检验、水域污染、救助打捞鉴定等也有必要通过一定形式经司法部商最高法院、最高检察院予以适当保留。目前游离于司法行政机关管理的资产评估、交通事故车损、涉案物价格鉴定等分类，有必要尽快予以明确。此外，管理内容、方式应当严格按照《决定》的规定，如准入的登记、名册制订和公告、司法鉴定程序和操作规范的监督、职业道德和执业纪律的教育等，必须通过配套行政法规、规章进行细化。

    （三）明确行政许可类别。对司法鉴定机构、司法鉴定人的行政许可，《司法鉴定机构登记管理办法》（司法部令第62号）、《司法鉴定人管理办法》（司法部令第63号）分别表述为核准登记、执业登记名册制。去年《行政许可法》实施后，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）分别表述为设立审批、执业核准，而《决定》表述为登记管理。表述的不一，必然带来管理定位的不同。根据《行政许可法》第十二条规定，行政许可主要分为五类，只有第二款（特许）有数量控制，其余的普通许可、认可、核准、登记一般没有数量控制。在审批（特许）、核准、登记三者之间，其性质、标准设定、程序，特别是数量控制上都有较大区别。如何把握这一问题，已经直接影响到司法行政机关依法行政和对司法鉴定工作的有效管理，必须通过迳行立法解释予以明确。

    二、明晰司法鉴定行政管理的定位，解决好与诉讼法衔接的问题

     （一）必须通过法律或者立法解释明确界定“诉讼活动”的概念。《决定》明确了“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”，但对诉讼活动的概念或者范围并未规定，在实践中往往容易引起歧异。如按照《刑事诉讼法》，刑事案件在侦查、起诉阶段应属诉讼活动；又如按照《民事诉讼法》，谁主张、谁举证，原告有举证的义务等；再如按照《行政诉讼法》，被告有举证的义务等……据此，司法鉴定活动就有一个在诉讼活动中的哪一个阶段，法律才准许介入的问题。这也是区分行业鉴定和司法鉴定的一个标准，必须通过法律或者立法解释明确界定。

    （二）及时制订发展规划。实践中，司法鉴定并不是一个完全开放的领域，如我国加入世贸的加入议定书附件九“服务贸易具体承诺减让表”只规定了法律服务、建筑和工程服务对外有限制地开放，并没有承诺对鉴定、仲裁、公证等领域开放。也由此可见，司法鉴定并不简单等同于一般的法律服务。从司法鉴定是为诉讼活动服务的属性看，司法鉴定领域不能完全市场化，对司法鉴定机构进行符合《行政许可法》的数量控制确有必要，但按《决定》规定只能进行登记是不可能达到这一目的的，甚至可能带来新的混乱。因此，司法鉴定应当根据诉讼活动的需要，根据政法机关工作的需要，来开展相应的业务。因此，由司法行政机关牵头制订合理布局、总量控制的发展规划是完全必要的。

    （三）制订行政管理法规。《决定》颁布前，公安司法机关各家或多或少都有一些关于司法鉴定的规范，由于既往体制的各自为政，不一致之处可以说是不胜枚举。这就导致执业的司法鉴定人百思不得其解，无所适从，也容易因此造成诉讼当事人的不理解而引发新的纠纷。要稳妥地解决这些历史遗留问题，最好是通过制订《决定》的配套行政法规甚至立法解释来解决，或者由国务院司法行政部门尽快对管理面向社会服务的司法鉴定工作的两个司法部令（第62、63号）进行修订公布，以适应管理工作的需要。

    （四）不能干涉司法鉴定结论的采信。目前实践中存在的因多头鉴定、重复鉴定，以致结论不一，致使法院难以采信的问题，不能通过直接行政干预的形式来解决。否则，就有悖于审判独立和司法公正。司法鉴定结论的采信，是法院的审判权限，可以通过庭审制度、证据制度的改革一并解决。司法行政机关在司法鉴定管理中可以通过完善鉴定人出庭规范，保证鉴定人的出庭质证，来协助法官的裁判，但不能以行政组织或者行政手段干涉法院的审判权，不能越权。

    三、明确司法鉴定机构的性质，解决好资源整合的问题

    （一）明确司法鉴定机构性质。《决定》规定“法人和其他组织”就可以申请从事司法鉴定业务，但并没有明确司法鉴定机构的性质，更没有规定司法鉴定机构的所有制形式。从法人而言，我国就有公司（企业）法人、事业法人、社团法人；其他组织则还可以包括合伙组织、合作组织等。从广东实践看，随着社会主义市场经济的持续发展，社会中已经积聚了相关数量的高层次的技术力量和相应的发展资金，我们完全可以通过一定形式把他们组织起来，利用他们的资金和技术从事司法鉴定工作。我省鉴定机构的申报主体就包括了所有形式的事业单位、公司、社团以及合伙组织，相当大部分还是民营性质。据了解，这些民营的司法鉴定机构在近三年的执业中，通过灵活的机制整合社会资源，办理了大量司法鉴定案件，以较高的技术水平和办案质量取得了良好的社会效益。但由于司法鉴定机构性质的不明确，从而涉及到据此确定纳税形式和标准的问题，也涉及到如何确定收费标准的问题。不明确司法鉴定机构的性质，势必直接影响到司法鉴定机构的依法执业。所以，我们认为，一是要通过行政法规或者司法解释界定司法鉴定机构性质；二是界定“法人或者其他组织”应包括哪些法人或者组织。

    （二）保证司法鉴定机构中立性。《决定》的贡献在于规定了司法鉴定机构相对独立于司法机关和行政机关，各鉴定机构之间没有隶属关系，实行鉴定人负责制度。换言之，鉴定人只需要通过法定程序进行鉴定，而不必要考虑或者顾及专业技术以外的问题；只需要对鉴定结论的科学性负责，对检材负责，而不需要对案件的胜负或者对错负责。目前，我省面向社会服务司法鉴定机构的非政法机关性质，以及各专业分类的司法鉴定人大多是原行业的资深从业人员甚至是国家级专家，对从事司法鉴定工作都特别珍惜自己的声誉，都特别强调自己的中立性立场和科学的判断，可以说比较好地满足了诉讼的需要，也使存有疑问的政法机关逐步接受这一体制的改革。

    （三）落实司法鉴定机构和鉴定人的法律责任。司法鉴定机构设立后是否必须作为独立法人执业，《决定》并无规定。从实践看，虽然实行鉴定人负责制度，但在案件受理、鉴定人员调配、实验条件支持、鉴定程序的监督等方面，司法鉴定机构都不可避免地会在一定程度上影响鉴定的进行，因此如何落实司法鉴定机构的法律责任，既是促进行业规范的必要，也是司法行政机关管理司法鉴定工作的需要。同时，《决定》明确了“司法鉴定实行鉴定人负责制”，我们认为贯彻鉴定人负责制，可以从三方面着手：一要有比较完善的各鉴定分类的鉴定标准和程序指引；二要发挥行业协会“专家管专家”的作用，制订协会的惩戒规则，把行业自律落到实处；三要设立司法鉴定执业保险制度，强制投保，缴纳保险金。

    四、建立司法鉴定质量的监控机制，解决好鉴定服务质量的问题

司法鉴定体制改革的目标应该是通过资源整合，更好地适应诉讼的需要，适应司法公正的需要，尤其是必须保证司法鉴定质量的高水平、高层次。这就需要建立完善司法鉴定质量的监控机制，包括鉴定机构本身的自律机制和质量控制机制、司法行政机关的监督检查机制、行业协会的惩戒机制等。从现有行政执法手段看，司法行政机关的监督检查主要体现在三方面：一是年度检验注册并公告，二是定期或不定期的分类交叉质量检查，三是有关投诉的调查处理和行政处罚。根据谁许可、谁负责的原则，司法行政机关要建立完善的投诉受理、调查及处理制度，依法进行行政处罚。

    五、创新行业管理的模式，解决好与行政管理分工的问题

   《决定》没有明确司法鉴定行业管理的问题，从国家政治体制改革趋势和国外司法鉴定管理通常做法看，创立行业管理模式势在必行。借鉴律师管理的经验，建议从两方面着手：

   （一）通过法律授权或者司法行政机关委托的形式，将部分一般性的司法鉴定管理权限移交给行业协会。司法鉴定人取得执业资格的同时必须加入行业协会。省一级协会目前可以通过司法行政机关委托的形式，主要负责以下工作：（1）司法鉴定行业职业道德和执业纪律的制订和监督执行；（2）司法鉴定分类标准、执业指引及具体程序的组织制订和指导；（3）司法鉴定人的继续教育（包括初任培训、年度培训等）；（4）司法鉴定机构和司法鉴定人的年度检验；（5）司法鉴定的学术交流（包括高新科研课题的组织攻关和应用推广）；（6）司法鉴定机构和司法鉴定人的惩戒等，建立鉴定机构、人员的退出机制。

   （二）明确行业规范的范围。建立行业协会，其目的是制订、履行行业规范和完成司法行政机关委托的职能，真正做到行业自律规范，实行“专家管专家”。具体而言，首先应当从四方面着手：一是修订完善各鉴定分类的鉴定标准和程序指引等行业规范，为司法鉴定机构的依法执业提供支持。二是依托各分类的专家或资深从业人员组建司法鉴定人协会下属的相应专业委员会，释疑解惑，细化行业规范等，起到“专家管专家”的作用。如有关各鉴定机构就同一鉴定业务而作出不同的鉴定结论时，相关的专业委员会可进行学术探讨、研究并作出基本结论，供有关部门判决或者仲裁参考。三是设置司法鉴定执业保险制度，强制投保，缴纳保险金。一旦发生赔偿个案，由保险公司理赔，为鉴定人的依法执业提供保障。四是通过制订协会的惩戒规则，进一步规范鉴定人的执业行为，把行业自律落到实处，促使鉴定人必须依法执业。

来源：中国司法鉴定